Contribution 13 - réforme des Tribunaux de Commerce et Sauvegarde des intérêts des créanciers, des débiteurs, et des biens familiaux des professions individuelles

Réforme des Tribunaux de Commerce, du fonctionnement et des décisions des Administrateurs Judiciaires, et la sauvegarde des intérêts familiaux des professions exercées à titre personnel en cas de faillite.

Le Changement voté en 2012 par les français, c'était aussi une Justice équitable et compétente au titre de la qualification des magistrats qui doivent être rompus en matière d'application du droit, afin de prendre des décisions notamment logiques y compris dans les cas les plus extrême. Par exemple, refuser de prononcer une liquidation judiciaire dès lors qu'il y a offre de reprise, même si elle ne convient pas aux administrateurs judiciaires et habituellement aux magistrats.

Justice équitable qu'il y a donc lieu d'installer dans les tribunaux de commerce sur la base d'autres critères que ceux actuellement en vigueur.

Une telle nouvelle justice, profitera aussi bien aux entreprises, qu'aux professions indépendantes, qu'aux salariés; dans les conflits sociaux liés à l'avenir ou la survie des entreprises de toutes natures.

Nous proposons une modernisation du fonctionnement des tribunaux de commerce, basée sur un nombre de constats quasi permanents, de problèmes rencontrés dans cette institution.

Le rapport parlementaire produit en son temps par la commission Montebourg - Colcombet, n'a été finalement suivi d'aucun effet palpable, en ce qui concerne le fonctionnement des tribunaux de commerce.

À l'heure actuelle, nous sommes obligés de constater que la justice rendue par eux est souvent très aléatoire au regard du droit commercial, et en matière de respect des droits fondamentaux.

C'est consécutif au mode de désignation des magistrats ayant à juger des dossiers lors des audiences; de très nombreux, pour ne pas dire la quasi totalité (y compris dans les grands tribunaux), n'ont strictement aucune compétence ou connaissance de ces droits fondamentaux à respecter et à faire valoir ; ou n'ont qu'une connaissance très superficielle qui s'en rapporte souvent aux seules connaissances des greffiers qui les assistent, ou auxquels ils se réfèrent. Ce qui ne prouve pas pour autant qu'ils ont, eux également, les greffiers, toutes les connaissances et compétences pour cela.

Et ce, malgré toute la bonne volonté dont certains, magistrats ou greffiers, peuvent faire preuve.

Les magistrats sont désignés par un très petit nombre d'électeurs ayant statut commercial, et dont les candidatures qui se présentent aux suffrages n'ont souvent rien à voir avec ce qu'il faut connaître, au minimum, des droits et procédures qu'il y a lieu de maîtriser pour agir dans de telles activités.

Le nombre marginal d'électeurs, s'exprimant par leurs votes, ne justifie en rien une désignation équitable et représentative de cette masse importante et décisive pour l'économie, qu'est le secteur des activités de commerce.

Malgré le suivi de stages d'initiation, la plupart du temps, les magistrats consulaires ainsi désignés s'en réfèrent en fin de compte aux seules connaissances ou indications que leur profèrent les greffiers, voire les administrateurs en charge des dossiers… le plus souvent avec d'importantes lacunes ;  ou, et c'est le cas de nombre d'administrateurs judiciaires, en fonction des intérêts qu'ils estiment à vouloir défendre.... et parfois: les leurs propres à titre personnel.

Intérêts qui ne sont pas toujours logiques et compatibles, tant avec les intérêts des débiteurs le cas échéant, qu'avec ceux des créanciers, ou ceux de l'état ; mais très souvent ils privilégient les leurs.!!!

Nombre de jugements de liquidation judiciaire d'entreprises sont rendus, alors que la majorité des créanciers a émis le choix que le débiteur poursuive ses activités. Comme si les magistrats qui se prononcent seraient plus compétents d'apprécier les intérêts des créanciers, que les créanciers eux-mêmes pourtant au fait de ce qui concerne leurs propres intérêts.

Créanciers qui, le plus souvent, se trouvent avoir à subir les effets d'une braderie des actifs du débiteur, ayant pour résultat des remboursements des créances, parfois au dixième de la valeur effective des actifs liquidés, et de leurs créances produites et justifiées. C'est surtout le cas lorsque les actifs sont constitués de biens immobiliers et de matériels de productions ( ! ! !) qui, au demeurant, dans des conditions normales de revente, trouveraient preneurs à de bien meilleures conditions que l'organisation de ventes aux enchères…. parfois précipitées. Certains administrateurs en ont conscience, et en tiennent compte. Mais pas tous loin s'en faut.

Ceci n'est qu'un exemple souvent constaté. Le représentant des créanciers vis-à-vis de l'administrateur judiciaire constitue le plus souvent un barrage installé entre les créanciers et l'administrateur judiciaire, qui neutralise en fin de compte le pouvoir d'intervention des créanciers dans le choix des décisions.

Car le plus souvent, même s'il y a conflit entre le débiteur et certains de ses créanciers, l'intelligence économique pour la préservation de ses propres intérêts, oblige chaque créancier au réalisme et à la circonspection, afin de pourvoir espérer des retours pour ses créances, dans de meilleures conditions.

D'un autre côté, les décisions des juges - commissaires, et jugements rendus par les tribunaux de commerce, sont sujets d'emblée à exécution provisoire. Privant le débiteur et les créanciers de faire valoir, en toute quiétude des débats et dans des délais raisonnables, des voies de recours judiciaires si l'un ou les autres le jugent utile.

Ce qui constitue une grave atteinte aux droits fondamentaux. Atteinte maintenue abusivement par le droit français, au regard des obligations liées au respect de la Convention Européenne pour la Sauvegarde des Droits de l'Homme (C.E.D.H.) ; dont le droit prime, rappelons-le, sur toute disposition du droit interne de chaque pays membres du Conseil de l'Europe, comme chacun le sait ; y compris la France.

D'autant que de telles exécutions provisoires, même en cas d'appel interjeté, peuvent déboucher sur la liquidation effective des actifs, sans attendre que toutes les voies de recours autorisées par le droit, soient épuisées. Sans que les créanciers aient pu combattre la décision, pour la préservation de leurs intérêts. Et dans ce cas, même si une décision de Justice vient à annuler par la suite lesdites liquidations effectives. Le retour du patrimoine liquidé ne peut plus s'effectuer tel qu'il était antérieurement, en réalité.

Pour le débiteur, il en est de même.

De surcroît, l'absence de connaissance suffisante et expérimentée, qu'il est nécessaire d'acquérir pour prétendre à compétence en la matière et maîtrise parfaite des droits fondamentaux et règles de procédures, démontre qu'il est aberrant de laisser de telles dispositions d'importance de pouvoirs, à ce type de magistrat. Quand on sait que dans les tribunaux civils, il s'avère nécessaire non seulement d'avoir eu une formation pendant plusieurs années après obtention des diplômes universitaires, et également avoir une certaine expérience de la cour.

Expérience que n'ont pas tel ou tel garagiste, boulanger, comptable, coiffeuse, manucure, jardinier, etc…, désigné comme magistrat du commerce.

Malgré toute l'intelligence et le dévouement qu'ils pourraient mettre dans l'exercice de leur métier et des connaissances financières et sociales, et leur mécanisme, ils ne peuvent disposer de la compétence de juges professionnels, entourés d'experts dûment accrédités et reconnus, pour prendre une décision.

Sans oublier que par ailleurs les juridictions civiles des tribunaux d'instance ou de tribunaux de grande instance, connaissant parfaitement le mécanisme des recours pouvant être engagées, ne jugent pas obligatoirement avec exécution provisoire de la sentence. Ces derniers disposent en fin de compte de moins de pouvoir que ces juges consulaires des tribunaux de commerce qui n'ont pas leur compétence.

Enfin, les textes futurs devraient prévoir qu'à aucun moment, de tout temps, les magistrats consulaires et les administrateurs judiciaires, ne pourraient directement ou indirectement disposer du pouvoir de s'approprier tout ou partie des actifs sur lesquels ils ont à juger ou administrer. Et ce, sans délai de prescription limite pour tout délit commis en la matière. Ce qui assainira, aussi, le fonctionnement.

De modifier le fonctionnement des tribunaux de commerce, en tenant compte de ce qui précède aura pour conséquence que nombre de jugements de liquidation judiciaire et de démantèlement des usines, pourront être évités, et de nombreux plans de poursuites d'activités ou de reprises (y compris par les coopératives de salariés) seront plus facilement adoptées. Surtout si ces salariés bénéficient par ailleurs du soutien logistique, voire d'encadrement, que peut leur fournir, l'Etat. Ou, déboucher sur la préservation des actifs financiers, techniques et commerciaux, dans de meilleures conditions.

Car n'oublions pas une chose importante: la vie, d'une entreprise ou sa reprise, dépend d'abord et avant tout de qui la fait fonctionner. Son personnel de production, son encadrement technique, administratif et commercial. En sus du dirigeant supérieur (gérant, PDG), et de la capacité commerciale de l'entreprise, surtout quand le problème n'est que d'ordre de capitaux disponibles, ou d'échéances non concordantes avec les entrées des règlements par la clientèle, et les règlements à effectuer aux fournisseurs et collecteurs de taxes et charges sociales.

Nous suggérons que la modernisation du fonctionnement des tribunaux de commerce passe par:

  • 1) la suppression de la faculté pour tout juge - commissaire de prononcer des décisions avec exécution provisoire.

  • 2) Que la composition des bureaux de jugement ne pourrait d'office être avec la présence du juge - commissaire chargé de la gestion du dossier à juger ; même en cas de pénurie de magistrat, ou même s'il a été en charge temporairement du dossier à un moment ou à un autre, et ne le serait plus.

  • 3) la composition du bureau de jugement pourrait comprendre: 1 représentant des salariés déjà membre d'un Conseil de Prud'homme, 1 magistrat professionnel, permanent, désigné par le Président du Tribunal de Grande Instance et détaché auprès de la juridiction commerciale, 1 représentant des professions commerciales, la présence du représentant du procureur de la république.

  • 4) La présidence du bureau de jugement serait toujours assurée par le magistrat professionnel.

  • 5) Toutes les décisions adoptées seraient assorties, sauf cas de force majeure extrême (dont il y aurait lieu de définir l'étendue), de la possibilité d'accès aux voies de recours, et avec suspension de l'exécution.

  • 6) Dans le cas de faillite personnelle et/ou commerciale, de personnes exerçant des activités en leur nom propre (professions libérales, commerçants indépendants, artisans, entrepreneurs, auto -entrepreneurs, agriculteurs, gens des arts et du spectacle, autres travailleurs indépendants, etc….), des dispositions devraient être prises afin de préserver les intérêts familiaux et la possibilité, qu'à terme, de la façon suivante, les défaillants puissent se réhabiliter économiquement:

  • 7) insaisissabilité du domicile familial et des biens meubles l'équipant, effets personnels, et d'un moyen de transport de toute la famille; véhicule de gamme courante et de non luxe.

  • 8) insaisissabilité des revenus et biens du conjoint et des enfants, non impliqués directement dans la gestion et le fonctionnement du failli; y compris en matière fiscale.

  • 9) la part non saisissable des revenus éventuels du failli étant cantonnée, en valeur de base du calcul de la saisie, à 1,2 fois le SMIC général, sur ses seuls revenus.

  • 10) D'autre part, l'état de cessation de paiement, ou de faillite, ne devrait pas empêcher le failli de pouvoir redémarrer une activité indépendante; dès lors que celle déjà exercée et pour laquelle il a été déclaré en faillite ne constitue pas l'exploitation de sa clientèle antérieure, ni que les raisons pour lesquelles il aurait été mis en faillite déboucheraient pour lui à constituer des moyens nouveaux de reprise d'activités nouvelles au détriment des créanciers.

Dans tous les cas de figures, si la faillite relève d'une cause d'escroquerie avérée définitivement ou de fraude fiscale commise volontairement et avérée définitivement, et non d'une simple erreur de gestion des fonds et moyens par méconnaissance et absence du savoir qui lui aurait permis d'éviter de commettre l'erreur, le failli ne pourrait bénéficier de telles dispositions telles qu'elles précèdent.

  • 11) le droit doit pouvoir prévoir que toute entité commerciale (au sens large du terme), dont le patrimoine est susceptible d'être liquidé, pourrait faire l'objet, du droit pour le débiteur, de la possibilité de rechercher lui-même tout acquéreur éventuel, ou faire tout montage financier permettant d'empêcher la liquidation des actifs. Et ce, avec consentement de délais suffisants prononcés par le Tribunal de Commerce. Pouvoir donné au débiteur, même en cas de dessaisissement de la gestion par lui de l'entreprise en redressement judiciaire.

  • 12) Dès lors que la majorité, simple, des créanciers, basée au prorata du montant des créances produites par chacun d'eux, consent à l'acceptation d'un plan de continuation ou de cession, le Tribunal de Commerce doit se trouver dans l'obligation d'accepter le plan de poursuite des activités, ou de reprise par un repreneur; si ladite majorité des créanciers et avec l'accord du débiteur, en ont décidé le choix. Le personnel obligatoirement consulté, ayant de son côté conclu en la matière, en ce sens.

  • 13) prévoir que pour être candidat à la désignation en tant que magistrat consulaire, soumis à élection, celui-ci devra pouvoir justifier d'une compétence de connaissance juridique, soit par le fait de son activité professionnelle, soit à la suite d'un examen préalable de vérification des connaissances du droit commercial et des procédures; le tout mené sous le contrôle du parquet. L'examen devant être évidemment concluant.

  • 14) l'interdiction à tout administrateur judiciaire, magistrats ou conseillers des tribunaux de commerce, de pouvoir bénéficier ou acquérir tout ou partie des biens, directement ou indirectement, et indéfiniment, des actifs de tout débiteur dont le dossier est géré par le Tribunal de Commerce dont ils dépendent; y compris lorsque les procédures de mise en vente des actifs s'avéreraient infructueuses.

  • 15) dès lors que l'État, ou toute collectivité publique, ayant fourni des aides spécifiques à l'entreprise défaillante, ou du fait de l'application d'une disposition d'ordre d'un intérêt général appliqué à toute entreprise en France, ladite entreprise se trouvant dans la situation de l'une des procédures de sauvegarde, ou redressement judiciaire, ou exposée à une liquidation judiciaire, la collectivité publique concernée se trouve de ce fait dans le droit à faire valoir un droit de préemption.

  • 16) Ce droit de préemption permettant, en sus de la production d'une créance sur le débiteur en compensation des aides dont il a bénéficié, la possibilité d'une reprise d'entreprise par les salariés avec le soutien de la collectivité publique. Les pouvoirs publics en cause peuvent faire valoir par application de ce droit de préemption, à ce que la décision judiciaire sur l'avenir de l'entreprise concernée, ne puisse intervenir avant que les pouvoirs publics concernés n'aient proposé une solution ou fait valoir d'une attribution d'office comme exposé dans les chapitres précédents dans les présentes. Voire, de par la manifestation d'un collectif d'employés de l'entreprise envisageant la reprise ou la poursuite d'activité du défaillant, de déclarer que ce collectif demande le recours de l'aide de l'État pour mettre en place les modalités d'une reprise, selon les modalités comme exposé dans les présentes.

  • 17) Dès lors qu'une entreprise (de toute nature) aurait bénéficié d'une aide publique (subventions, exonération fiscale, exonération de charges sociales ou financières), fournie par l'État, ou une région, ou un département, ou une commune, en cas de déclaration d'état de cessation de paiement ou de fermeture d'établissements, tout administrateur judiciaire qu'il y aurait alors lieu de mettre en place, devra relever de l'autorité et du contrôle direct dans les décisions, de la collectivité qui aura le plus contribuer à l'aide à l'entreprise. Les organismes sociaux donnant d'office délégation à la collectivité locale où se situe l'établissement ou l'entreprise concernée par la procédure.






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